해피레포트 - [헌법] 헌법의 역사와 종류

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2. 본론 - 근대 헌법의 세 가지 기본 형태 일본은 봉건시대의 뒤를 이어, 근대시대가 나타나게 되었다. 그들은 근대에 접어들면서 자본주의가 본격화되고 헌법에 의한 정치와 입헌주의가 동일시되는 시대가 닥쳐왔다. 하지만 모든 것들이 일본과 같은 방법으로 형성된 것은 아니다. 근대에 만들어진 헌법은 어떤 사회세력이 중심이 되어서 어떻게 근대화를 달성하였는가에 따라서 세 가지의 기본 형태로 나눌 수 있다. 첫째는, 근대 시민혁명의 결과로서 출현하였으며 시민계급이 중심이 되어 만든 ‘근대 입헌주의 시민헌법’이다. 이는 자본주의의 본격적인 전개를 보장하기 위해 자유권 중심의 인권보장, 국민주권, 권력분립을 원리로 삼는 헌법이다. 근대 시민혁명으로서의 프랑스혁명의 주역은 부르주아 계급이었다. 요즈음 사람들에게 ‘부르주아’라는 말은 사치스러운 생활을 즐기는 사람들을 떠올리겠지만 원래 ‘부르주아’ 계급은 시민 계급을 일컫는 말이었다. 부르주아 계급의 사람들은 혁명을 통해 특권신분과 그들의 기반을 파괴함과 동시에 민중의 독자적인 요구도 배제하였다. 구체적으로는 자본주의의 본격적인 전개를 위해 봉건 소유제도, 신분제도, 군주주권을 부정함과 동시에 민중이 요구하는 사유재산에 대한 적극 제한, ‘사회권’을 포함한 풍부한 인권 보장, 인민주권을 배제하고 자본주의 사유재산제도, 자유권 중심의 인권 보장, 민의에 의한 정치를 보장하지 않는 국민주권 및 권력분립제도 등을 주요한 내용으로 하는 헌법을 수립하려고 하였다. 그것이 바로 근대 입헌주의 시민헌법이다. 그 중요한 특색은 두 가지가 있다. 그 중 하나는 입헌주의의 정신과 의미이다. 근대 입헌주의 시민헌법과 더불어 정치와 사회의 근본을 헌법에 정하고 그 헌법에 따라 정치를 해야 한다는 입헌주의가 시작된다. 입헌주의를 밑으로부터 지탱하고 있는 것은 자유와 평등에 대한 욕구 및 부자유와 차별을 강요하는 권력과 그 담당자들에 대한 불신이었다. 구체제하의 부르주아 계급을 포함하여 제3신분은 비특권신분으로서 직업선택의 자유도 거주이전의 자유도 보장받지 못하고 오로지 지배의 대상일 뿐이었다. 그러나 부르주아 계급이 요구하는 자본주의는 일정한 자유와 평등 및 법생활의 예측 가능과 안정성 확보를 필수불가결로 하였다. 자유와 평등에 대한 욕구 및 권력과 그 담당자에 대한 불신은 부르주아 계급의 생활에 내재하여 있었고, 그와 같은 욕구와 불만이 그들의 입헌주의를 지탱하였다. 몽테스키외의 말을 들어보면 다음과 같다. “정치적 자유는 권력이 남용되지 않을 때만 보장되며, 국가를 제한할 때에 보장된다. 그러나 권력담당자들이 권력을 남용하기 마련이라는 경험은 영원히 입증되는 바이다.... 권력이 남용되지 않도록 하기 위해서는 권력이 권력을 억제할 수 있도록 해야 한다.”(『법의 정신』) 또 하나의 중요한 특색은 인권 보장의 목적성과 정치(권력)의 수단성이다. 근대 입헌주의 시민법하에서는 인권 보장이 목적이며, 정치(권력)는 인권 보장을 위한 수단에 지나지 않는다. 정치와 권력 그리고 그 담당자는 인권 보장을 위한 수단이고, 그 목적을 위해서만 존재한다고 할 수 있다. 따라서 여기서는 권력담당자의 이익을 위해 권력을 행사하고 정치를 하는 것은 배제하고자 한다. 「1789년 인권선언」은 제2조에서“(국가를 비롯하여)모든 정치적 결합의 목적은 자연적 시효에 의해서도 소멸하지 않는 인간의 권리를 보전하는 것이다.”라고 밝히고 있다. 두번째는, 독일.일본과 같은 후발자본주의 국가에서 ‘위로부터의 근대화’를 추진하면서 만들어 낸 헌법인데, 이를‘외견 입헌주의 시민헌법’이라고 한다. 이는 근대 시민혁명의 결과로 만들어진 것이 아니라, 근대 시민혁명이라는 역사적 흐름을 저지하기 위한 개혁의 결과로 만들어진 것이다. 그래서 개혁 주체도 시민계급이 아니라 구시대의 특권계급이며, 이들에 의해 주도된 근대화(자본주의화, 입헌주의화)도 대단히 기형적이었다. ‘외견 입헌주의 시민헌법’에서는 인권도 국민주권도 권력분립도 인정하지 않았다. 다만 외관상의 입헌주의에 불과하였다. 근대 이후 시민헌법의 역사를 돌이켜보면, 근대 입헌주의 시민헌법이야말로 시민헌법의 핵심이었음을 알 수 있다. 제1차 세계대전후에 출현한 현대 시민헌법은 근대 입헌주의 시민헌법을 기초로 하여 그것을 수정하고 발전시킨 것이다. 그러나 근대에는 근대 입헌주의 시민헌법과는 다른 형태의 헌법과 헌법 구상이

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