해피레포트 - [법] 국가손해배상

카테고리 : 레포트 > 사회과학계열 파일이름 :81국가손해배상법.hwp 문서분량 : 12 page 등록인 : skdudwhdtjr 문서뷰어 : 한글뷰어프로그램 등록/수정일 : 09.02.06 / 09.02.06 구매평가 : 다운로드수 : 0 판매가격 : 1,500 원

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본문일부/목차
Ⅰ.國家賠償法 제2조 제1항 단서 등 위헌소원 Ⅱ.이중배상금지의 연혁 (1) 國家賠償法 (2) 이중배상 금지의 원칙 Ⅲ.헌법규정에 대한 위헌심판의 허용 여부 1.허용 여부 문제의 소재 2.학설의 대립 (1) 긍정설 (2)부정설 3.헌법재판소 판례에 대한 비판 4. 소 결 Ⅳ. 國家賠償法 제 2조 제 1항 단서가 헌법에 위반되는지 여부 1.헌법 제29조 제2항의 위헌여부 (1)절차상의 합헌성여부 (2)내용상의 합헌성여부 2.헌법 제 29조 제 2항의 위헌상태 해결 방안 (1)헌법 개정을 통한 위헌성 해소 (2)위헌법률심판을 통한 위헌성 해소 (3)헌법소원을 통한 구제방법 Ⅴ.최근 개정된 國家賠償法 개정안을 통해 생각해 보는 바람직한 개정방향 및 結論 (1) 國家賠償法 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임을 규율하기 위해 제정한 법률(1967. 3. 3, 법률 제1899호). 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 한다. 국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의해 손해배상의 책임이 있는 때에는 그 손해를 배상하여야 한다. 군인 등에 대한 2중배상은 제한된다. 공무원이 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다. 도로·하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. 이 경우에 손해의 원인에 대하여 책임을 질자가 따로 있을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 자에 대하여 구상할 수 있다. 생명·신체에 대하여 각각 그 배상의 기준규정을 둔다. 손해는 불법행위와 상당인과관계가 있는 범위 내에서 배상을 한다. 국가 또는 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여 기타의 비용 또는 영조물의 설치·관리의 비용을 부담하는 자가 동일하지 않는 경우에는 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다. 이 경우에 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다. 외국인이 피해자인 경우에는 상호보증이 있는 때에 한하여 적용한다. 특별한 규정이 없는 사항은 민법에 의한다. 손해배상의 소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 않고도 제기할 수 있다. 배상신청사건을 심의하기 위해 법무부에 본부심의회를 두며, 국방부에 특별 심의회를 둔다. 본부심의회와 특별 심의회는 지구심의회를 둔다. 배상금의 지급을 받고자 하는 자는 관할지구심의회에 대하여 배상신청을 하여야 한다. 지구심의회가 배상신청을 받은 때에는 4주일 이내에 배상결정을 하고, 그 결정이 있은 날로부터 1주일 이내에 그 결정정본을 신청인에게 송달하여야 한다. 배상결정을 송달받은 신청인이 배상금지급의 청구를 하지 않거나 지방자치단체가 기간 내에 배상금을 지급하지 않은 때에는 그 결정에 동의하지 않은 것으로 본다. 지구심의회에서 배상신청이 기각 또는 각하된 신청인은 결정정본이 송달된 날로부터 2주일 이내에 당해 심의회를 거쳐 본부심의회 또는 특별 심의회에 재심을 신청할 수 있다. 17조와 부칙으로 되어 있다. (2) 이중배상 금지의 원칙 국가배상법은󰡐군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투, 훈련, 기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차, 함선, 항공기, 기타 운반 기구 안에서 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.󰡑라고 제2조 1항 단서에 규정함으로써 이른바 이중배상을 금지하고 있다. 이와 같이 이중배상을 금지하고 있는 것은 󰡐위험성이 높은 직무에 종사하는 자에 대하여는 사회 보장적 위험부담으로서의 국가배상제도를 별도로 마련함으로써 그것과 경합하는 국가 배상청구를 배제하려는 취지󰡑에 따른 것으로 정당화 되고 있다. 본래 군인 등에 대한 국가 배상 청구권을 배제한 이 규정은 1967년 3월 3일의 국가배상개정법률(법률 1889호) 2조 1항의 단서로서 처음 마련된 것이다. 1950년대 이후 대두되기 시작한 전쟁 피해의 보상 문제는 특히 국군의 월남 파병이 단행된 1960년대에 이르러 월남전에서 대량의 전사 상자가 발생함에 따라 국가 배상 소송의 폭주를 초래하게 되었다. 이에 정부는 국가 배상으로 인한 과중한 재정적 부담을 해소하기 위해 국가배상법의 개정을 단행하였다. 학계와 실무 계 에서 이 조항에 대한 위헌시비가 일고 급기야 이 조항이 대법원에 의해 위헌판결(1971.6.22, 70다1010)을 받았다. 이 판결은 적어도 제 6공화국 이전까지는 유일무이한 위헌판결이었다. 그러나 1972년, 이에 굴하지 않고 박정희 정권은 그 후 헌법에 제 26조 2항이라는 명문 규정을 신설함으로써 그 위헌 시비를 원천적으로 봉쇄하려고 시도했다. 즉, 1972년의 유신헌법은 위헌판결을 받은 법률 조항과 같은 내용의 26조 2항을 신설함으로써 대법원의 위헌 판결을 계기로 싹트려던 법치주의의 맹아를 뿌리째 뽑아내고 말았다. 이처럼 세계 헌법 사상 유례가 없는 헌법의 자가당착은 당시 위헌 의견을 냈던 9명의 대법원 판사 전원의 재임용 탈락을 초래했고 나아가 총원의 36%에 달하는 151명의 판사들이 사법권 독립을 외치며 사표를 제출했던 사법사상 초유의 사법파동의 간접 원인이 되었다. 이것은 전도된 우리나라의 우리나라 법치주의의 위상을 적나라하게 보여준 역사적 현실이었다. 일국의 최고 법원에 의해 위헌으로 판정된 법률 조항이 얼마 지나지 않아 헌법 개정을 통해 헌법의 자리를 찬탈하고 들어옴으로써 오늘날 법치주의의 가장 핵심적인 요소로 간주되는 법률의 헌법적합성의 원칙이 치명적으로 유린된 것이다. 그런데 1980년 제 8 차 개헌에서도 이 이중배상금지규정의 폐지에 관한 논의가 부분적으로 이루어졌음에도 불구하고 종전 규정의 문구가 거의 그대로 존치되었다. 물론 국회는 국회대로 헌법개정심의특별위원회를 설치하여 헌법개정안을 심의하였으나 신군부의 국회봉쇄로 국회차원의 개헌논의는 중단되고 말았다. 하지만 1980.5.9. 헌법개정심의특별위원회에서 윤재명 소위원장은 “헌법 제26조 제 2 항 군인, 군속, 경찰공무원 등의 직무상 불법행위에 대한 배상청구권을 제한하는 여당권안의 규정에 대해서는 이중배상이라는 점과 우리나라의 현실적, 재정적 상황으로 보아 헌법상 필요하다는 법무부장관의 의견과 여당 측의 견해가 있었으나 이 조항은 불법행위에 대한 국민의 청구권을 제한하는 것이 되며 부당하다는 의견과 만일 이중배상에 문제가 된다면 이는 법원의 판단에 맡기는 것이 타당하다는 견해에 따라 여당 안 제 2 항은 채택하지 아니하기로 하였습니다.`라고 보고하고 있는 것으로 보아 국회의 헌법개정안은 동조 항을 삭제하고자 하였었음을 알 수 있다.( 1980.5.9 제103회 국회(폐회 중) 헌법개정심의특별위원회회의록 제20호, 4면 참조. ) 당시 정부는 유신헌법 제124조 제 1 항에 따라서 대통령이 제안하는 헌법개정안을 심의하게 하기 위하여 대통령 소속하에 헌법개정심의위원회를 설치 운영하였다(1980.3.14 헌법 개정심의위원회개화식회의록, 제 1 호 제 1 면). 그리고 이 헌법개정심의위원회 제 7 차 회의에서 개헌요강초안을 작성해서 심의위원회에 보고하는 임무를 가지는 헌법개정안요강작성소위원회를 구성하기로 의결하였고 이후의 헌법개정논의는 이 헌법개정안요강작성소위원회의 제25차에 걸친 회의에서 계속되었다. 1987년의 9차 헌법 개정 논의 시에는 여야의 합의안을 도출하는 과정에서 종전의 규정이 그대로 존치하게 되었는데 그 정확한 이유를 확인할 수 없다. 현행헌법 제29조 제 2 항의 입법목적도 1980년의 헌법개정안요강작성소위원회와 1987년 민정 당 헌법개정안에서 들어졌던 입법목적을 그대로 가지고 있다고 할 수 있을 것이다. 그리고 헌법개정안 요강 작성 소위원회 에서 법무부가 이중 배상 금지제도를 존치해야 한다고 주장한 이유는 1994.12.29. 선고된 93헌바21, 국가배상법 제 2 조 제 1 항 단서에 대한 위헌소원사건에서 법무부장관이 주장한 헌법 제29조 제 2 항의 입법목적과 내용상 동일하다. 즉 ` 군인-경찰관 등에 대하여 이중배상을 금지하지 아니하면 ① 군인-경찰관 등이 국가배상청구소송과 관련하여 법정에 출석-증언할 경우 군사기밀 내지 수사기밀이 누설될 위험이 있어서 군인-경찰관 등의 고유 업무에 지장을 초래할 우려가 있고, ② 전우-동료끼리 원-피고가 되어 소송을 하거나, 업무 수행 중 사상한 경우 손해배상청구권이 인정되는 자와 그렇지 아니한 자가 있게 되어 군인-경찰관 등의 사기와 단합에 나쁜 영향을 미칠 우려가 있고, ③ 지휘관은 업무 중 손해배상책임의 발생 여부를 항상 염두에 두게 되어 업무수행의 부담을 가중시키므로, 이와 같은 부작용을 방지하여 원활한 업무수행을 도모하기 위한 것이다.` 판례집 6-2, 379, 384. 그러나 지금까지도 헌법 제 29조 2항 및 국가배상법 제2조 1항 단서에 대해서는, 국가배상 청구권은 국민의 기본권의 일종으로 군인, 군무원, 경찰공무원이라고 하여 부인될 까닭이 없음은 물론, 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상과 군인 등이 순직 또는 공상을 입은 경우에 지급되는 재해보상이나 연금 등은 서로 법적 성질을 달리하는 것이고, 따라서 이중배상이 성립할 수 없으며,또 군인 등에 대한 국가배상청구권의 배제는 일반 공무원의 경우와 형평이 유지되지 않으므로 이를 삭제해야한다는 비판이 제기되고 있다. Ⅲ.헌법규정에 대한 위헌심판의 허용 여부 1.허용 여부 문제의 소재 헌법 이론상 헌법 전 내에 규정된 헌법 개별규정들 간에 그 가치의 우열이 존재하는 점을 인정하는 것이 지배적인 견해이기는 하다. 이는 근본결단에 해당하는 헌법 핵을 헌법 개정의 한계로 인정하는 것을 보아도 그러하다. 따라서 헌법의 근본가치에 반하는 헌법의 경우 위헌적인 헌법 개별규정이 규범통제의 대상이 될 수 있는지가 문제되는 바, 독일의 경우 개별적 헌법 규정이나 헌법 개정에 관해 위헌심사가 가능하다는 것이 연방 헌법재판소의 판례이다. 그러나 우리의 헌법은 독일 기본법과 관련 규정이 상이하기 때문에 이에 대한 다른 해석이 가능하다. 우리나라 헌법은 헌법 제111조 1항 제 1호와 제 107조 1항에서 위헌법률심판의 대상을 법률로 규정하고 있고 이에 따라 헌법재판소법 제 41조 1항도 법률을 대상으로 규정하고 있을 뿐 헌법규정이 위헌심판의 대상이 될 수 있는지에 대해 명문 규정이 없다. 이에 대해 견해의 대립이 있다. 2.학설의 대립 (1) 긍정설 : 헌법 개정 한계설의 입장과 헌법 상호간의 위계질서를 긍정하는 입장에서 헌법 핵에 위반되는 법률 은 위헌, 무효로 위헌심사가 가능하다는 입장이다. * 헌법의 개별 규정 상호간의 효력의 차이를 인정하는 이론적 귀결로서 상위의 헌법 규정에 위배되는 하위의 헌법규정은 위헌 심사의 대상이 된다고 보아야 한다. * 헌법 규범의 정립 작용도 실질적으로는 입법 작용으로서 공권력의 행사로 보아야하므로 헌법재판소 제 68조 1항의 헌법소원의 대상이 될 수 있다. * 국민투표를 매개로 한 헌법 개정이 직접적이고 강력한 민주적 정당성을 지니기는 하나 이러한 헌법 개정에 의한 헌법 근본규범에 대한 침해가 정당화 될 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 이것이 정당화 될 경우, 국민투표를 통해서라면 어떠한 내용의 헌법 개정도 가능하다는 결론에 도달하게 되고 이에 따라 헌법은 내용적으로 형식화 될 수밖에 없기 때문이다. * 무릇 헌법이라는 것은, 방어적 민주주의이며, 그 자체가 지닌 근본 가치에 대한 내부 또는 외부로부터의 그 어떤 침해 행위에 대하여도 조건 반사적인 방어적 본능과 속성을 지니고 있기 때문에 국민투표에 의한 헌법 개정행위라 할지라도 그 헌법이 근본가치에 위배될 경우, 이러한 위헌적 헌법을 헌법 재판을 통해 통제함으로써 헌법의 근본가치와 통일성을 수호하는 것이 헌법 재판 제도의 근본 취지이기 때문이다. * 위헌적인 내용이 헌법으로 제정되는 일이 한국 현대사에서도 발생하였으며 헌법 핵에 해당하는 근본결단을 침해하는 헌법규정은 위헌심판을 받아야 할 필요가 있다. <긍정설 주장학자> 1) Grewe :이는 헌법의 위헌 가능성에 대한 헌법재판소의 심사 가능성을 적극적으로 찬성하고 있다. 즉 개별 헌법 조항이 그 위헌 여부를 다툴 수 있는 법률인 것은 아니며 오히려 그것은 모든 법률보다 우선하는 헌법의 구성성분이라는 주장은 헌법이 결코 모든 법적 기속으로부터 벗어나는 절대적 권력의 행위인 것이 아니라 헌법 자체가 보다 상위의 효력을 가지는 규범　하에 놓이는 헌법체계 내에서는 결코 설득력 있게 받아들일 수 없는 주장이라고 한다. 헌법제정자의 법적인 기속은 두　가지 의미로 작용한다고 한다.　즉, 첫째 모든 헌법은 불가침의 초실정적 법원칙 내에서 그 효력의 한계를 가지는데, 이것이 헌법 제정　권력을 정당화 할 뿐만 아니라 그 한계를 설정한다는 것이다. (헌법 제정의 정당성) 둘째, 헌법 제정행위는 순수하게 혁명적인 헌법제정이 문제되는 것이 아닌 곳에서는 어디에서나 ‘전헌법적’ 법률에 규정되어있는 헌법 제정 행위의 절차에 기속된다는 것이다 (헌법제정의 합법성). 만일 헌법 제정 행위의 합법성에 대한 문제가 제기되는 경우에는 ‘헌법의 위헌성’문제가 제기되거나 또는 그러한 하자가 헌법 개별 규정에만 국한 되는 경우에는 ‘헌법조항의 위헌성’문제가 제기된다는 것이다. 법률의 위헌여부에 대하여 심사할 수 있는 헌법재판소의 권한은 헌법의 위헌여부에 대한 심사에 까지 미친다는 것이다. 2) Giese : 헌법 전에는 중요한 규정과 덜 중요한 규정이 구별될 수 있는데 덜 중요한 규정이 중요한 규정에 위반될 경우 그 원칙적인 헌법내용의 범위에서 제거된다. 3) Bachof : 헌법규정이 초실정적 헌법규정에 위반되는 경우에는 이것은 자연법 위반이며 결국 법적 구속력이라고 하는 의미에서의 정당성을 결여한 것이다. (2) 부정설 : - 참고문헌 - 1) 김 문현, 「헌법 개정의 한계 및 헌법 규정에 대한 위헌 심판」, 사례연구 헌법, 14면 2) 김 선택, “형식적인 헌법의 실질적 위헌성에 대한 재판-위헌적 헌법 규범의 성립 가능성과 사법 심사의 가능성에 관하여, 고려대학교 법과대학 「법학논집」제 32집(1996),329면 이하(351) 3) 계 희열, 「헌법학(상)」,1995, 108면 4) 권 영성, 신판헌법학원론, 1994, 114면 5) 정 연주,「헌법규정에 대한 위헌심사」,공법연구 제 19집, 1991, 127면 이 6) 허영, 한국 헌법 론, 1994,554-555 7) 홍정선,「국가 배상 청구권의 강화와 국가 배상 청구권의 개정」,고시계 1996년 4월 77면 이하; - 참고사이트 - 1) 네이버 백과사전 참조 http://dic.naver.com/?frm=nt 2) 다음 블로그 참조 http://blog.naver.com/dajungspace/20007897652 3) 구글 참조 http://blog.joins.com/media/folderListSlide.asp?uid=sunconn&folder=2&list_id=4674710

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