형법상 위법성 이론의 개요에 대하여
Ⅰ. 서설
. 위법성의 의의
인간의 행위가 법질서 전체의 입장과 객관적으로 모순·충돌하는 것을 위법성이라 한다.
. 불법과의 구별
위법성은 구성요건에 해당하는 행위의 속성을 의미하나, 불법은 위법하게 평가된 행위 그 자체를 의미(통설)한다.
. 위법성과 구성요건해당성과의 구별
구성요건해당성은 금지 또는 요구위반행위의 표지를 주관적·객관적 면에서 실현시킨 규범위반이나, 위법성은 행위자의 행위가 이와 같은 규범위반을 넘어 법질서 전체와 모순·충돌하여 구체적으로 규범을 침해한 것을 의미한다.
. 위법성과 책임의 구별
위법성은 일반적인 의무규범에 대한 위반으로 객관적이나, 책임은 의무규범위반에 대한 개인적인 비난가능성의 유무를 판단하는 행위자에 대한 주관적인 판단을 의미한다.
Ⅱ. 위법성의 본질
. 형식적 위법성론
위법성의 본질은 법규범에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있다고 보아 위법성평가의 기준을 형식적인 법률의 규정 그 자체에 두고, 이에 위반하면 위법이라고 평가하는 견해이다.
. 실질적 위법성론
위법성을 규범에 대한 형식적 위반으로만 이해하지 않고, 그 규범의 근저에 있는 실질적 기준에 따라 위법성의 의미를 파악하려는 견해로, 위법성의 평가기준에는 ① 권리침해설(Feuerbach), ② 법익침해설(Liszt), ③ 규범위반설(M.E.Mayer) 등이 있다.
Ⅲ. 위법성의 평가방법
. 객관적 위법성론
위법성이란 객관적인 평가규범에 대한 위반을 의미한다는 견해이다.
(1) 형법의 성격 객관적 평가규범
(2) 규범의 수명자 책임무능력자의 침해도 객관적 평가규범에 위반하여 위법하므로, 이에 대한 정당방위가 가능
. 주관적 위법성론
위법성이란 주관적인 의사결정규범에 대한 위반을 의미한다는 견해이다.
(1) 형법의 성격 의사결정규범
(2) 규범의 수명자 법규범의 명령·금지의 의미를 이해할 수 있는 책임능력자의 행위...
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