취소소송의 가처분
Ⅰ. 의의
- 민소법상 가처분을 행정소송에도 준용하여 집행정지제도의 소극적 기능(한계)를 보충할수 있는지
- 가처분이란 금전이외의 특정한 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행보전을 도모하거나 다툼있는 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 가구제제도를 말한다.
Ⅱ. 민사소송법의 가처분규정의 준용여부
1. 문제의 소재
집행정지제도는 소극적으로 계쟁처분등의 효력내지는 집행을 잠정적으로 정지시키는 데 불과하므로 적극적으로 수익처분을 행정청에게 명하거나 명한 것과 동일한 상태를 형성시킬수 있는 민소법상의 가처분제도가 취소소송에도 준용되는지. 즉 행소법제8조2항은 민소법상 준용규정을 두고 있는바 이의 해석에 대하여 준용여부가 다투어진다.
2. 학설
1)소극설
- 권력분립주의에서 오는 사법권의 한계와 처분등의 집행정지에 관하여 규정한 행정소송법제23조2항에서 찾는다.
- 즉 법원은 구체적인 사건에 대한 법적용의 보장적기능을 가지는 것이므로 행정처분의 위법여부는 판단할수 있으나 그 판단에 앞서 행정처분의 위법여부는 판단할수 있으나 그 판단에 앞서 행정처분에 대한 가처분을 하는 것은 사법권의 한계를 넘는 것
- 판례 행정관청의 부작위를 목적으로 하는 가처분명령은 법원이 행정청을 대신하여 행정행위를 하는 결과가 될 것이므로 인정할수 없다.
2)적극설
- 행소법은 가처분을 배제한다는 특별한 규정이 없어 법8조2항에 의해
- 위법한 행정작용으로부터 국민의 권리구제를 목적으로 하고 법치행정의 원칙을 확보하려는 사법본질에 반하지 않는다.
- 서울시의회 의장 부의장의 당선결정을 가처분으로 정지하여 그의 직권행사를 저지한 판례
3)제한적긍정설
- 취소소송에 원칙적으로 민소밥상 가처분제도를 인정하면서도 그 적용의 범위등에 일정한 제한 - 집행정지로 목적을 달성할수 없는 경우...
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