해피레포트 - [형법 각론의 체계] 주거침입의 죄

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본문일부/목차
1. 서 (1) 의의 주거침입의 죄는 타인의 주거의 평온을 침해하는 범죄이다. 비밀침해죄가 내적 평온을 침해하는 범죄라면 주거침입죄는 외적 평온을 침해하는 범죄라고 할 수 있으며, 양 범죄는 사생활의 평온을 침해하는 두 축을 이룬다. 헌법 역시 주거의 평온 내지 자유를 보호하고 있다. 즉, 헌법 제 16조는 `모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다`고 규정하고 있다. (2) 보호법익 주거침입의 죄의 보호법익이 무엇인가에 대하여는 다음의 견해 대립이 있다. 1) 호주의 주거권설 보호법익을 주거권으로 파악하면서 그러한 주거권은 호주(세대주)만이 가진다고 이해하는 견해이다. 따라서 이 견해에 의하면 호주가 없는 동안 호주의 처와 간통할 목적으로 주거에 들어간 경우에도 주거침입죄가 성립한다고 설명한다. 2) 주거권자의 주거권설 보호법익을 주거권으로 파악하는 것은 호주의 주거권설과 같지만, 그러한 주거권의 주체는 호주(세대주)만에 제한되지 않고 적법하게 주거를 점거한 자에게 모두 주어진다는 견해이다. 따라서 처도 주거권을 갖는다. 하지만 주거권자와 사실상 주거를 지키고 있는 자는 엄연히 구별되므로, 사실상 주거를 점유하고 있는 자의 승낙을 얻었더라도 주거권자의 승낙을 얻지 못했으면 주거침입죄가 성립한다. 3) 주거자의 평온설 보호법익을 굳이 권리의 개념으로 파악할 필요가 없다는 관점 하에 사실상 주거를 지배하고 있는 공동생활자 모두의 사실상 평온이 주거침입죄의 보호법익이라고 하는 견해이다. 따라서 가족, 간수자, 점유자의 승낙을 얻어 주거에 들어가면 주거침입죄가 부정된다. 문제는 남편의 부재중에 처가 간통목적으로 외간남자를 끌어 들인 경우에 주거침입죄가 성립하는가 하는 것이다. 호주의 주거권설에 의하면 처도 주거권을 갖고 있으므로 처의 동의를 받고 주거에 들어간 외간남자는 간통죄는 별론으로 하고 적어도 주거침입죄로는 논죄되지 않을 것처럼 보인다. 주거권자의 주거권설을 취하면서도 위 사안에서 주거침입죄를 인정하는 견해를 표명하기도 한다. 동 견해는 주거권을 가진 모든 사람의 동의를 받아야 주거침입죄가 성립하지 않는다고 주장하면서 위 사안에서는 남편의 주거권이 침입되었다고 설명하는 것이다.

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